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2025-04-05 18:59:28 运营 10人已围观

简介 尤其是对那些在现代性展开过程中所出现的思想理论,对它们的审视其实也构成了对现代性反思的一扇窗口。...

蔡定剑:《关于前苏联法对中国法制建设的影响》,载《法学》1999年第3期,第2页。

并且,他认为人类知识和人的认知能力可以分为神学—形而上学—实证主义三个阶段,实证主义是最高阶段。最后一个问题是,为什么会选择沃格林(或者类似的经典作家)?沃格林最大的优势就是把所有思想(在他那里是观念符号,这个外延更宽)都纳入了一个思想史的脉络中。

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他认为,霍布斯可以说是激进主义的一种代表,就灵魂真理而言,霍布斯在《利维坦》中对于人的描述已经偏离了传统的教诲:他将由奥古斯丁区分出灵魂的二重性(自爱和爱上帝)转变为单一的爱自己,并以此作为人的本性理论加以固定,最终,在此基础上通过社会契约论,创建了纯粹意义上存在的代表——利维坦,而忽视了超越性实在的代表。存在代表和法律代表之间关系应该如何?就我们的现实而言,党不仅作为存在意义的代表,而事实上也在作为法律意义上的代表。施米特就曾断言:现代国家理论中所有重要概念都是世俗化的神学概念,这不仅由于它们在历史发展中从神学转移到国家理论,比如全能的上帝变成了全能的立法者,而且也是因为它们的系统结构,若对这些概念进行社会学考察,就必须对这种结构有所认识。在公法的视角之下,可以说公法制度的设计应该关照人的不同维度,才可能是一个良好并且满足需要的制度,这种关照可能是保护也可能是抑制某种维度。[4]因此,范式作为一种前提,常常处在不被质疑的地位,而一旦既有的范式被打破,某个领域的科学革命便由此产生。

[38]只不过,在沃格林看来,后来的许多政治理论都忽视了人类学真理的整全性,而只拿走了自己想要的。[39][美]沃格林口述、桑多兹整理:《自传体反思录》,段保良译,华夏出版社2018年版,第85页。从事实意义上讲,个人信息此时的确出境了。

整体上,该制度包含两种极易混淆的手段——数据本地化(data localization)和数据出境管控(control of trans-border data #64258;ow)。二是现实中,此类组织承担着重要的公共职能,例如,车辆管理所由《机动车登记规定》《机动车驾驶证申领和使用规定》两部规章授权负责车辆管理,其在履职过程中会处理大量个人信息,理应承担与国家机关相同的个人信息保护法律义务。诚然,从字面上看,《个人信息保护法》第36条和第40条规定的个人信息跨境规则不完全一致,前者为确需向境外提供的,应当进行安全评估,后者为确需向境外提供的,应当通过国家网信部门组织的安全评估。《个人信息保护法》第36条将前者的风险评估改为安全评估,第55条将后者的风险评估改为个人信息保护影响评估。

因此,应尽快制定国家机关处理的个人信息的专门规范,[lix]就不同目的、形式和规模的个人信息跨境作有针对性的细化规定,如此方能推动国家机关树立起个人信息安全与流动相平衡的榜样。第40条最后一句法律、行政法规和国家网信部门规定可以不进行安全评估的,从其规定,不能转介至第38条第1款第2-4项,否则将掏空《个人信息保护法》对于关键信息基础设施运营者(包括国家机关)个人信息出境所设置的更严格要求。

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典型如日本《个人数据保护法》第23条规定个人数据控制者事先未获得数据主体的同意的,不得将其个人数据向第三者提供,第三者可位于境外。有人可能主张前者是一般法,后者是特别法,应优先适用后者。存储介质虽可要求境内存储,但携带或寄递出境难以通过网信部门的安全评估来管控。一个美国人或美国公司的中国代表处在中国内地查阅位于中国内地的存储介质上的在中国内地收集和产生的个人信息,仍然属于个人信息出境。

[xix] 据2021年11月14日公布的《网络数据安全管理条例(征求意见稿)》第37条,处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者是指处理一百万人以上个人信息的数据处理者。例如根据《网络安全法》第33条,建设关键信息基础设施应当保证安全技术措施同步规划、建设和使用。首先,尽管国家机关的个人信息出境自行安全评估中已经包含对境外接收方安保措施和能力的评估,[l]但根据《个人信息保护法》第38条第3款,国家机关还应采取必要措施保障境外接收方处理个人信息的活动达到本法规, 定的个人信息保护标准。[xiv](5)公益或私益例外模式,即在保护公共利益或重大私人利益所必需时允许个人数据出境。

一是根据第36条,国家机关在个人信息出境前应进行安全评估,并可要求有关部门提供支持与协助。注释: [i] 参见张舵:《略论个人数s据跨境流动的法律标准》,载《中国政法大学学报》2018年第3期。

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第二,自行评估的内容愈渐充实,2021年的最新规定包括:(1)数据出境的合法性、正当性及必要性。但作为特殊的关键信息基础设施运营者,国家机关根据第36条只需开展第一步自行评估即可。

根据《数据出境安全评估办法(征求意见稿)》第4条,关键信息基础设施运营者个人信息出境应通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报数据出境安全评估。第四,自行评估和安全评估的内容高度一致,区别主要在于评估主体不同。前者指本地化存储数据,但不一定彻底禁止数据出境。第三,国家机关自行开展数据出境安全评估应参照关键信息基础设施运营者的类似办法,[xlvii]并可以要求有关部门提供支持与协助,目的在于弥补国家机关自行评估的专业知识和能力不足,避免监管评估缺位带来个人信息出境风险。非关键信息基础设施运营者或处理个人信息未达国家网信部门规定数量的处理者一定规模以下的个人信息出境无须自行或申报安全评估,[xlvi]但应根据第55条进行个人信息保护影响评估。(1)接收国适当性评估模式,即只有当数据接收国具有同数据出境国实质同等的个人信息保护水平时,个人信息方可出境,典型如欧盟1995年《数据保护指令》第25条规定:若欧盟范围以外的其他国家能够对欧盟公民的个人数据提供非常充分的保护,满足欧盟以及欧盟成员国的法律法规,则欧盟公民个人数据可以从欧盟境内转移到欧盟境外。

但二者指向相同性质的评估,其主要内容就是要评估向境外提供个人信息是否符合我国法律、法规和政策的规定。[lvii] 第三,依据非同意类合法性基础处理个人信息的情形,数据出境无法也不需取得单独同意。

作为一种特殊的关键信息基础设施运营者,国家机关在个人信息跨境方面与非国家机关的关键信息基础设施运营者有同也有异。朱晓娟:《论跨境电商中个人信息保护的制度构建与完善》,载《法学杂志》2021年第2期。

[li]若国家机关是以取得个人同意作为信息处理的合法性基础,无论处理活动自始或嗣后涉及出境,国家机关都应自始或嗣后取得个人单独同意方可让数据出境。五是安全技术措施应与主体工程同时投入使用。

[xvii]更重要的是,相较于非国家机关主体,国家机关处理的个人信息在数量、规模、颗粒度方面有整体优势,例如,任何一家企业掌握的公民个人金融信息都无法与央行相比。《个人信息保护法》第36条则对所有国家机关课以个人信息境内存储义务。(2)数据未转移存储至本国以外的地方,但被境外的机构、组织、个人访问查看的。《个人信息保护法》之所以采用后一术语,应该是为了凸显个人信息保护这一关键词,也能与GDPR第37条规定的数据保护影响评估(data protection impact assessment)更好接轨。

军事数据安全保护的办法,由中央军事委员会依据本法另行制定。[xvii] 参见姚斌:《总体国家安全观视角下个人信息保护机制研究》,载《保密科学技术》2019年第8期,第11页。

何谓数据出境?我国对此曾有过三次官方解释。李海英:《数据本地化立法与数字贸易的国际规则》,载《信息安全研究》2016年第2期。

此类情形有待依据《个人信息保护法》第40条最后一句,由法律、行政法规或国家网信部门特别规定豁免安全评估。同时,还应参照《保守国家秘密法》第15条规定的解密机制,对个人信息的物理载体出境设立脱敏程序。

[xxxii]这体现了我国对跨国企业经营自主权和他国属地管辖权的尊重。[xxiv] 支撑性的学术研究可参见冯燕春等:《如何识别关键信息基础设施的边界》,载《中国信息安全》2018年第12期。此外,国家机关还应确保境外接收方安保水平达标,并在特定情形下告知当事人、取得单独同意。一是对人的管控,例如根据《保守国家秘密法》第30条、第37条,国家机关任用境外人员需要知悉国家秘密的,须经审批并签订保密协议,涉密人员出境受到限制。

因此,早在2011年,《中国人民银行关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》第6条就指出:在中国境内收集的个人金融信息的储存、处理和分析应当在中国境内进行。典型如国家安全机关掌握的涉密人员个人信息,一旦向境外泄露将对国家安全利益造成巨大损害。

[xlix] 《个人信息出境安全评估办法(征求意见稿)》第2条。2019年4月,国家信息安全标准化委员会起草了《信息安全技术基于信息流的关键信息基础设施边界确定方法(征求意见稿)》,将关键信息基础设施边界定义为确定关键信息基础设施元素的分界线,用于将关键信息基础设施元素同其他信息基础设施区分开来,以明确关键信息基础设施保护对象和保护范围,并指出识别边界的核心在于将保障关键业务持续稳定、持续运行必不可少的网络设施、信息系统同关键信息基础设施运营者一般的信息基础设施区分开来。

[xxxviii] 国家互联网信息办公室2019年公布的《个人信息出境安全评估办法(征求意见稿)》和2021年公布的《数据出境安全评估办法(征求意见稿)》均未对此下定义。[xlvi] 《数据出境安全评估办法(征求意见稿)》第4条规定累计向境外提供超过十万人以上个人信息或者一万人以上敏感个人信息也要向国家网信部门申报数据出境安全评估。

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